江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

(2006)赣中民一终字第30号

上诉人（原审被告）曾*声，男，1959年**日出生，汉族，江西省**县人,住赣州市**厂。

委托代理人肖伍月，江西同圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王*乐，男，1964年**日出生，汉族，福建省**市人,住赣州市**大道。

委托代理人肖福灵，江西创兴律师事务所律师。

上诉人曾*声因侵权损害赔偿排除妨碍纠纷一案，不服章贡区人民法院（2005） 章民一初字第071-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，原告的*辉砖厂与被告的*厦砖厂都坐落于新路村漆树湾。*辉砖厂位于山坡右谷，*厦砖厂位于山坡左腰。在原告砖厂晒场上游约30米处有一座被告取土开挖形成的坑塘，容量为4200立方米。坑塘坎边最低处位于*辉砖厂上游约30米的一块荒地，该处标高比*厦砖厂内最低点仍低1.8米。原告原来自然流域面积7870平方米，被告方自然流域面积28400平方米。由于被告泥土采集后改变自然地理条件，把*厦砖厂流域面积28400平方米的雨水汇入到原告砖厂流域中，使原告的流域面积增加为36270平方米。

由于被告泥土采集后改变自然地理条件，36270平方米面积的地表降水被首先拦截囤积在被告开挖的坑塘内。水*数据表明，2005年5月10日至25日的降水量为181.7毫米，36270平方米面积的集雨总量计6590立方米；26日14时至22时暴雨降水量为47毫米，集雨总量1580立方米。两项合计，至2005年5月26日22时，雨水总量达到8180立方米。而该坑塘最大蓄水量为4200立方米，扣减蒸发和渗水，至22时，被告开挖的坑塘基本暴蓄并有溢水。22时至24时，降雨量为53毫米的暴雨形成1920立方米的溢洪。

原告砖厂晒场排水能力为600立方米每小时。5月26日22日至24时，53毫米暴雨按自然分水岭测算，原告7870平方米面积流域两小时集雨总量为420立方米，被告自然流域28400平方米的集雨总量为1500立方米。

由于被告砖厂未修建排水设施，坑塘溢洪导致原告砖厂晒场被毁，砖坯掩埋58140块、水毁雨盖8个、砖窑停火一把、全厂停产15天。经鉴定，造成原告直接经济损失24730.1元。此外原告进行公证证据保全、损失鉴定、山洪成因勘测分析等支出费用共计7800元。

一审中，经法院主持调解，被告同意在*厦砖厂范围内开挖一条直径50厘米的排水沟，排水沟内口在坑塘底部之上50公分平行处修建，但不同意赔偿损失。

一审法院认为，原告的*辉砖厂与被告的*厦砖厂具有相邻关系。被告开办砖厂进行泥土采集，破坏了局部自然地理条件，改变了雨水的自然流域。被告应当对取土后形成的坑塘在暴雨季节暴蓄后再遇暴雨形成山洪有充分的估计，却全厂未兴建任何排水设施。2005年5月26日22时，坑塘暴蓄后又遇两个小时53毫米的降雨，致使被告砖厂流域1500立方的山洪汇入到原告砖厂中，使原告砖厂原来的420立方米的雨量增加到1920立方米的雨量，大大超过原告砖厂晒场排水沟每小时600立方的最大排水能力，过量山洪导致原告的*辉砖厂晒场上面局部山体滑坡并冲击晒场，造成原告砖厂损失。被告对此具有过错，原告诉请被告开挖沟渠排除妨碍、消除危险并赔偿损失，有事实支持和法律依据，对该诉请予以支持。但原告方未提供有效证据证明其砖厂停产15天的损失，对此项损失不予认定。被告提出*厦砖厂建厂在前、坑塘早已存在且不存在给原告造成危险和损失，该辩解回避了被告砖厂泥土采集破坏了局部自然地理条件，改变了雨水的自然流域。被告应当对取土后形成的塘坑在暴雨季节暴蓄后再遇暴雨形成山洪必然给下游造成损害有充分的估计，且全厂未兴建任何排水设施。被告改变地理条件后引发山洪暴发，给原告财产造成损失，是对相邻关系人的侵害。因此，被告的辩解不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第106条、117条、134条第1款第（2）、（3）、（7）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第128条之规定，作出判决：一、被告于判决生效之日起10日内在*厦砖厂范围内修建直径50厘米的排水沟一条（排水沟内口在坑塘底部上50厘米平行处修建）；二、被告赔偿原告损失24730.1元，此款限于判决生效后10日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1540元、财产保全费380元、实际支出费300元，水*鉴定费5000元、公证费800元、评估费2000元，由被告承担。

上诉人曾*声不服该判决提起上诉称，一、原判认定事实不清。1、原判故意隐去上诉人的*厦砖厂始于1994年兴建，被上诉人的*辉砖厂在2003年才开始建厂的重要事实。被上诉人2004年8月份从王漂江手将其砖厂接过来之前，上诉人的*厦砖厂通过10年时间的开挖取土，其地形地貌已经形成。上诉人在获准的范围内开挖取土并无不当，更未影响他人的生活。被上诉人自愿在*厦砖厂已形成的地形地貌傍建厂，不要说不会产生妨碍和影响，即使有，其后果也只能由后者自行承担。2、被上诉人就同一事实曾向原审法院起诉，因证据不足被驳回起诉，现上诉仅增加了《雨洪分析报告》、《鉴定报告》及互联网上下载的资料，并无其他新的证据，而《雨洪分析报告》不但不科学而且是断章取义。该报告只计算降雨及单位面积蓄水、蓄水面积的大小，而没有了解该地形地貌何时形成，没有扣除蒸发、渗漏等，因此得出的结论不科学。而《鉴定报告》又是依据不科学的雨洪分析报告作出判断的，这个结论也不可信。上诉人提供的现场拍照及证人均未发现有溢洪而损害被上诉人的财产的情况。二、原判适用法律不当。上诉人既无过错，也没有损害被上诉人的财产，因此，上诉人不存在应当按《民法通则》第106条、117条、134条的规定承担法律责任。所以，要求二审驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人王*乐辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。1、*辉砖厂2003年建厂在后，但上诉人的*厦砖厂从2003年底—2004年仍不停地在现在的坑塘内取土，致使坑塘面积不断扩大、加深，加剧破坏了局部自然地理条件、改变了雨水的自然方向，形成危险源。上诉人在上游建砖厂，被上诉人在下游合法建砖厂应当有安全用地的资格。上诉在上游用地应当保持水土，不得随心所欲地排水。2、赣州市水*局制作的《雨洪分析报告》经工作人员对现场地形进行现状测量、调查并绘制标示了流域示意图，选用距争议地域最近的坝上水*站的水*监测数据，结合流域现状，制作出分析报告。该报告论证采用的资料来自实地调查、权威的专业水*数据，论证分析严密，结论具有可信性。因此，上诉人的上诉没有事实和法律依据，要求二审依法予以驳回。

经审理查明，1、原审判决“被告砖厂未修排水设施”一语表述不够确切，应表述为上诉人曾*生对其砖厂取土开挖的坑塘没有修建任何排水设施。2、赣州市水*局2005年8月25日出具的《雨洪分析报告》是经测量、调查和分析得出的结论，有一定的事实和科学依据。依据该分析报告虽不能认定诉争所涉坑塘溢洪的确切数量，但结合，一是坑塘形成后，被上诉人王*乐砖厂上游除该坑塘塘坎最低处可能溢流外，并无其他较集中、较大流量的水流流入的地理现状；二是被上诉人提交的照片所示泥土塌方后涌入其砖厂晒场及水流的方向这两个实际情况，则足以认定2005年5月26日22时至24时的暴雨降落后，在上诉人砖厂取土形成的坑塘塘坎最低处形成了溢洪，并流入被上诉人砖厂造成其损失的事实。3、根据2005年7月7日新路村委会出具的《有关*厦砖厂取土后土坑积水与*辉砖厂纠纷情况说明》，可以认定坑塘溢洪前，被上诉人王*乐曾要求过上诉人采取措施排泄坑塘积水。

二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人曾*声开办砖厂，取土制砖，在生产中，对因其开挖采土可能造成的水患，应负有防范、排除的义务。但上诉人曾*生对采土后改变流域降水水流状况，形成的坑塘积水，未采取任何措施，特别是经被上诉人要求后仍不采取措施履行防范、排除义务，上诉人对被上诉人的损失存在过错，构成侵权损害。因此，上诉人应当承担排除妨碍、赔偿损失的责任。上诉人该排水、防水的义务基于取土制砖生产中安全作业和对其生产行为形成的危险隐患应当消除所负，而非相邻方行使相邻权所负，因此，上诉人主张其砖厂取土开挖的坑塘先于被上诉人砖厂形成，对相邻的被上诉人可不负排水义务的上诉理由不能成立。且被上诉人提供的证据足以证明侵权事实及上诉人的过错行为与侵权事实因果关系的存在，上诉人认为被上诉人提供的证据不足的抗辩理由亦不能成立。故本院对上诉人的上诉理由不予采纳。但考虑到被上诉人明知坑塘溢洪危险的存在，而未自行采取有效的措施防范，对其损失的造成亦有一定的责任，可以适当减轻上诉人的赔偿责任。《民事诉讼法》规定的诉讼费用是当事人进行民事诉讼依法向法院交纳和支付的费用。原审判决将被上诉人直接支付的水*勘测费、资产评估鉴定费和公证费列入诉讼费用是错误的，但水*勘测、资产评估鉴定费应属于被上诉人的间接损失，可以纳入赔偿范围，因此，被上诉人的损失应认定为共计31730.1元。原审判决认定事实基本清楚，就坑塘排水问题的处理正确，应予维持，就被上诉人损失赔偿问题的处理不当，应予改判。据此依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第131条、第134条第1款和《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1、第2项之规定，判决如下：

一、维持赣州市章贡区人民法院（2005）章民一初字第071—1号民事判决第一、三项；

二、撤销赣州市章贡区人民法院（2005）章民一初字第071—1号民事判决第二项；

三、被上诉人王*乐的损失共31730.1元，由上诉人曾*声赔偿70%计22211.07元，限判决生效后10日内付清给被上诉人王*乐。

一审案件受理费1540元、财产保全费380元、实际支出费300元，二审案件受理费1540元、实支费100元，共3860元。由上诉人曾*声负担2702元，被上诉人王*乐负担1158元。

本判决为终审判决。

审  判  长   曾  军

代理审判员   郑小兵

代理审判员   胡碧华

二OO六年四月七日

书  记  员   赖淇方（本*均为化名）